La clave está en aportar diferentes medios probatorios (todos los que sean útiles y lícitos para evidenciar las amenazas y seg ún las circunstancias) como ha dicho el Magistrado de la AN, Joaquín Delgado, incluyendo el documento en soporte papel (documento imprimido con los “pantallazos”), documento electrónico (como tal), pericial, interrogatorio de parte o del acusado, testifical ya que varios de ellos pueden utilizarse de forma acumulativa.
Lo más adecuado, según cree el Magistrado, es aportar al proceso el propio teléfono móvil, eventualmente junto con copia escrita de los mensajes que han de ser probados, para que por el Secretario Judicial se proceda al cotejo de dichos mensajes; o bien para que sea objeto de reconocimiento judicial, incluso en el propio acto del juicio. También se podrá aportar un acta notarial referido al contenido de la concreta conversación de WhatsApp que quiere ser probado.1
En estos casos la prueba es plenamente válida; sin perjuicio de la valoración de su eficacia probatoria por el Juez o Tribunal, que dependerá básicamente de la postura de las partes procesales. Si la otra parte no lo impugna, existen grandes posibilidades de que el Juez o Tribunal le otorgue eficacia probatoria. En cambio, cuando la parte contraria sí que procede a su impugnación, por considerar que el contenido ha sido objeto de manipulación o que la identidad ha sido suplantada, el Juez o Tribunal procederá a valorar los siguientes elementos:
1º. El propio contenido de los motivos de impugnación alegados por la parte contraria.
2º. Tendrá en cuenta otros medios probatorios relativos a los concretos mensajes que pretenden ser probados (elementos de corroboración de la existencia y contenido de esos mensajes): manifestaciones de las partes (declaraciones de los acusados o interrogatorio de partes), declaraciones testificales (ej. Tuenti, sentencia, de fecha 19 de noviembre de 2014). En este marco, son especialmente importante los siguientes elementos probatorios:
• Una prueba pericial sobre la integridad de los mensajes, que recaerá sobre el propio dispositivo electrónico aportado por la parte interesada en la prueba.
• La aportación del móvil del denunciado lo que resultará frecuentemente difícil como es de obviar…
• En caso de grupos de WhatsApp , también se podrá aportar al proceso otro u otros móviles que participen en el grupo, junto con la testifical de sus respectivos titulares.
Por tanto, deberemos tener presente la posibilidad (muy probable) de que la parte contraria impugne los documentos probatorios con nuestros “pantallazos”, por lo que resultará importante aportar no solamente el móvil, para el cotejo por Secretario y/o para reconocimiento judicial, sino también los otros elementos probatorios .
Por otro lado, tendremos que acreditar la autoría del mensaje por el titular de la línea. Cabe recordar que el uso del WhatsApp exige la contratación de un servicio de Internet móvil, de tal forma que los mensajes son enviados a través de la red desde el número de teléfono del titular hasta el número de teléfono del destinatario.
De esta forma, cabe preguntarse ¿cómo se puede acreditar que el titular y denunciado de la línea es quien ha enviado el mensaje de las amenazas que ha de ser probado?
En principio, sería razonable pensar que el titular sí ha enviado el mensaje; y correspondería a la parte que niega este hecho la acreditación de aquellos elementos fácticos que lo prueben: acceso ordinario al teléfono móvil o dispositivo electrónico por otras personas y/o conocimiento de la clave acceso por terceros; sustracción o pérdida del dispositivo…
¿El juez puede valorar una prueba electrónica conforme a un sistema de libre valoración basado en su sana crítica?
La regla general en materia de prueba electrónica es el sistema de libre valoración, así se deduce del art. 384.3 LEC,aplicable a los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso (por tanto a los documentos electrónicos), que establece que «el tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artículo conforme a las reglas de sana críticaaplicables a aquéllos según su naturaleza» o del art.741 LECrim el cual establece «el Tribunal,apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en juicio dictará sentencia y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza».
Ahora bien, ¿el Juez puede valorar la prueba electrónica bajo la premisa del principio de sana crítica? En principio sí, pero se debe tener en cuenta que :
- Cualquier prueba electrónica puede en principio desplegar efectos para acreditar un hecho relevante para el proceso. Otra cosa es la verosimilitud o eficacia probatoria que el Juez otorgue a una concreta prueba digital de conformidad con las reglas de la SANA CRÍTICA.
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La Ley no obliga al Juez a tener por probados los hechos que surjan de una prueba electrónica, salvo los supuestos de DOCUMENTO PÚBLICO ELECTRÓNICO.
- El Juez valorará RACIONALMENTE, es decir, de forma ajustada a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
- El aspecto TECNOLÓGÍCO de la prueba electrónica determinará con frecuencia la importancia de los conocimientos científicos en su valoración, por lo que la prueba pericial tiene una especial relevancia en este ámbito.
- El Juez tendrá en cuenta la postura procesal de cada una de las partes en relación con la concreta prueba electrónica: especialmente, si ha existido IMPUGNACIÓN por la parte denunciada y el fundamento de dicha impugnación.
Por lo que deberá valorar racionalmente y lógicamente, además tendrá que tener en cuenta entre otros aspectos, el elemento tecnológico de la prueba digital por lo que se deberá apoyar en las valoraciones periciales forense, y de una manera, muy necesaria para la comprensión de los conocimientos científicos en cuestión. Como si se tratara de otra valoración probatoria que requiriese conocimientos técnicos muy específicos. Piensese en los procedimientos de ciberdelitos, extorsiones 2.0…cadenas de custodia…etc,
Conclusión : ¿La prueba electrónica : ventajas o inconvenientes?
Parece plantear más ventajas que inconvenientes, por ejemplo :
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Ofrecen una información muy completa, objetiva y clara incluso más que las pruebas convencionales, siempre que no haya sido manipulado, como es de entender, sino se estaría poniendo claramente en juego el art. 24 CE.
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Se adapta a los tiempos actuales en la gestión de la admon de justicia.
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Se puede conservar mejor que las convencionales. Ej. En cloud.
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Se ahorra tiempo. Los medios técnicos para su práctica refuerzan los principios de economía procesal, publicidad…etc…
Pero por otro lado, el peligro de manipulación del contenido y suplantación de identidad (ej. creando falsos perfiles en RRSS) son un riesgo inminente y peligroso para validar la prueba y que sea servible para nuestros clientes en un procedimiento por ejemplo de amenazas a través de whatssaps o RRSS. Son inconvenientes en toda regla.
Por lo que como he dicho anteriormente, será necesario contemplar todos
los medios probatorios posibles para que no se venga abajo nuestra estrategia procesal.
La importancia pericial forense toma un papel protagonista para acreditar y ayudar a que el Juez valore libremente con su sana crítica. La colaboración interprofesional será determinante en el futuro de nuestra profesión.
